法律与财产、婚姻、政体同时而来,在最低等的社会没有法律亦可。英国探险家华莱士(Alfred R. Wallace,1823—1913年)说:“我曾与南美洲和东方的未开化的人类居住一起,他们没有法律,也没有法庭,但村庄的舆论可以自由地表达。每个人小心翼翼地尊重他人的权利,因此很少有侵犯他人权利的事情发生。在这样的团体中,所有人都近乎平等。”美国小说家赫尔曼·梅尔维尔(Herman Melville)在写《马克萨斯岛民》(Marquesas Islanders)一书时同样说:“我住在波利尼西亚泰皮族里,没有一个人公开做出违规的事情。人们一直过着空前和谐与安定的生活。我敢冒昧且极审慎地说,这是基督徒精诚与虔诚的结合。”俄国政府曾在阿留申群岛上设立了法庭,50年内从未使用过。美国人类学家布林顿(Daniel G. Brinton,1837—1899年)报道说:“罪犯与犯法行为在易洛魁人的社会里很少出现,他们似乎没有一部刑法。”这就是无政府主义者长久以来渴望的理想状态。
对这些描述,必须做某种程度的修正。自然的社会拥有相对的自由,主要是因为人们受风俗的规范,而这些风俗像法律一样严格而不可冒犯,其次人们将犯罪视为个人私事,可以由个人的残酷报复来了结。
在所有的社会现象之下,风俗具有巨大的稳定作用。当法律阙如、变换或中辍时,这个被思想与行为依赖的基石,提供了一些安定社会与维系秩序的工具。风俗为团体也提供了同样的安定力量,借此带给人类以遗传与本能,并予个人以习惯。这些常规使人们心智健全,假若没有一些习惯来遵循,那么思想与行动在不知不觉中失之悠闲,精神彷徨不定而流于疯狂的行为。经济法则使人们依自己的本能与习惯、风俗与传统的不同而各行其是,对重复的刺激或惯例的情况,最方便的反应方式就是自动的反应。思想与革新都对常规构成骚扰,除非为了不可避免的再适应或前途的美景,否则人们是忍受不了的。
当宗教将超自然的良心制裁,注入这一习惯风俗的自然基础,而且人类祖先的生活方式被视为神的意志时,风俗习惯的拘束力会比法律更强而有力,并因之减少原始社会的自由。违犯法律会受到一半以上民众的羡慕,因为他们暗自嫉妒善于哄骗之人。但冒犯了风俗,就会招来普遍的敌对,因为风俗来自人民内心的信服,而法律是靠上级对下级的强制来执行。一般说来,法律是统治者的法令,而风俗是从团体里流传已久、在最感方便的行为法则中自然选择出来的。国家取代了家庭、家族、部落与村落组织等自然体系后,法律即部分地取代了风俗。随着文字的出现,法律更彻底地取代了风俗,逐渐从长老和祭祀记忆中所存的典范蜕变为行之于文字的立法制度。但这些取代不可能是完全的。在人类行为的决定与判断上,风俗是隐匿在法律之后的最后武力、王权之后的力量,是“人类一生中最后的主宰”。
法律演进的第一个阶段是个人的报复。原始的人都说,报复随我,我要复仇。在美国南加州一带的印第安部落中,每个人都是自己的警察,并以他的报复方式来执行正义。因此,在许多早期的社会里,甲被乙谋害,引起甲的儿子或朋友丙去杀害乙,丙又被乙的儿子或朋友丁谋害,诸如此类地延续下去。这个复仇的原则一直在整个法律的历史中保留着,在诸如罗马法里的“复仇法”(Lex Talionis)、巴比伦的《汉谟拉比法典》及摩西律的“以眼还眼,以牙还牙”中,都占有重要的地位,甚至到今天,仍潜伏在许多合法的惩罚中。
在惩治犯罪方面迈向法律与文明的第二步,是以赔偿损害取代报复。酋长通常为了维持内部的和谐,使用权力与影响力来要求报复的家庭以索取金钱或物品代替血的偿付。不久即制定了固定的价目表,规定多少钱足以偿付一只眼、一颗牙、一只手臂或一条人命。《汉谟拉比法典》中就制定了这些条例。阿比西尼亚人在这方面规定得非常琐碎,一个小孩子与同伴一起爬树时,从树上跌下来压死了同伴,法官判定遇难者的母亲可将她的另一儿子从树上摔下来,跌在凶手的脖颈上。处罚的轻重将依罪状的不同而不同,如犯罪者和受害者的性别、年龄与阶级。在斐济岛上,普通人只要犯一点点的偷窃罪,竟被认为比酋长杀了人的罪还大。在整个法律的历史里,罪犯的量刑曾与罪犯的社会地位和阶级相关,位尊者与位卑者犯同样的罪,却获较轻的判罚。 使用赔偿法来取代报复行为,便进入了法律的第三阶段——设立与组成法庭来对犯罪者与受损者进行裁决:由酋长或长者,或祭祀来审判,以决断人们之间在法律上的争端。法庭不是经常的判决所在,有时若双方自愿和解,则由调解会议来执行一些和解的办法。 多少世纪以来,在许多民族中,诉诸法庭只是解决争端的可选项之一。而且,只要受害的一方认为判决不公,他们仍旧可以寻求私人的报复。
在很多场合,纠纷的裁决通过双方采取公开比赛的方法,从聪明的爱斯基摩人的非致命的拳击到决斗至死,这些方法各式各样却同样残酷。一般来说,原始心灵求助于神裁法,而不是基于中世纪理论——神将揭示犯罪者,而更多的是相信神裁法会终结纠纷,以免这种纠纷扰乱部落几个世代。有时,原告与被告要在两碗食物中进行选择——其中一碗是有毒的。选错的一方可能中毒,但通常不会致死,争执即告结束,因为双方都相信古老裁决法的公正。在一些部落里,也有一种风俗,认罪的一方把腿伸出来让对方用矛去刺,或由被告的一方提请原告用矛掷他。如果原告没有刺中,则被告被视为无罪。假若刺穿或掷中,就被判定有罪,这一争执即告结束。这种古老的判决由摩西律与《汉谟拉比法典》一直沿用到中世纪,决斗也是这种方法之一,原来被历史学家们认为已消失的在我们的时代重演了。从某些方面来看,原始人与现代人之间的距离是如此的短暂与微小。文明的历史是多么短促!
法律进展的第四步是国家或元首承担防止与惩罚犯罪活动的义务。这也是从解决争执和处罚违犯者到做各种努力避免社会动荡的一个步骤。因此,首领不仅是法官,也是立法者。来自团体习惯的普通法(common law)的主要部分,被加入到源于政府法令的制定法(positive law)。法律一方面因此而形成,另一方面又得以流传后世。无论哪一方面,法律保留着祖先的印记,但也充满着我们力图取而代之的报复观念。原始的刑罚是残酷的,是因为原始的社会没有安全感,一旦社会组织变得比较安定,刑罚也因而减轻。
一般说来,在自然的社会里,个人的权利较在文明的社会里要少些。人随处都受到束缚,如遗传、环境、风俗、法制等桎梏。原始的人多半在一个非常严峻与复杂的、网络似的规定下活动:上千的禁忌拘束他的行动,成千的恐怖限制了他的愿望。新西兰土著很明显是没有法律的,但事实上严峻的风俗管制了他们生活的每个方面。孟加拉的土著依一些不能改变与不可非议的传统来决定他们的一起一坐、一立一动、饮食与睡眠。个人与自然的社会如出一体、不可分离,唯一存在的就是家庭与家族、部落与村落,而这些正是土地的所有者与权力的运用者。私人财产的出现带来了经济的权势,国家的组成带来了法律的地位与确定的权利,个人因而发现了自己是独特的实体。权力并非来自天然,除了奸诈和强力,原始人并不知道权力为何物。团体给予个人的利益是以不违背公共利益为准。自由是安全的奢侈品,自由的个人是文明的产物与标记。