浅谈我国被迫辞职制度的不足与完善-以司法实务为视角
[摘要]我国劳动法关于被迫辞职的立法经历了一个不断完善的过程。现有的被迫辞职制度存在适用范围狭窄、认定条件宽松、相关规定不明确以及用人单位的法律责任过轻等问题，进而导致司法实务中部分裁判的社会效果不佳。可以从采取例举与一般规定相结合的立法技术、主客观相结合的判断标准、规定合理的催告期、按违法解除承担法律责任等方面予以完善。
[关键词]被迫辞职：主要问题；立法建议
严格地讲，司法实务中广泛运用的“被迫辞职”这个概念，我国劳动法中并不存在。被迫辞职又被称为推定解雇，通常指劳动者根据劳动法的相关规定，因用人单位违法违约，单方解除劳动关系的行为。由于我国现行劳动立法在被迫辞职制度设计上存在一些缺陷，致使司法实务中对被迫辞职的认定经常出现偏差，相关的裁判在一定程度上助推了劳动者单方解除劳动合同案件的非正常上升。
一、我国劳动法关于被迫辞职规定的演变
我国劳动法关于被迫辞职的立法经历了从只规定法定情形，到法定情形不断扩大并明确相应法律后果而不断完善的过程。
关于被迫辞职的法定情形，最早是在《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三十二条所作的规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”。该条中的第（二）、（三）项情形就属于被迫辞职，但该法并未规定用人单位对此应该承担的相应法律责任。
2001年公布实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释一》）则有一些新的亮点，从其第十五条的规定来看，不仅新增加了“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”和“低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”两种可以提出被迫辞职的情形，还规定用人单位需支付经济补偿、赔偿金，且第一次使用了“迫使”一词，但遗憾的是，对于经济补偿及赔偿金的具体支付标准并未予以明确。
2008年1月1日正式实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）则对被迫辞职的情形作了进一步扩充，从其中第三十八条的规定可以看出，在保留此前法定情形的基础上，又新增加了未依法为劳动者缴纳社会保险费的、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的、用人单位的规章制度违反法律法规进而损害劳动者权益的等三种情形。劳动合同法的规定不仅涵盖了此前劳动立法所规定的被迫辞职的全部情形，而且在第四十六条第一项将被迫辞职列为需支付经济补偿金的一种情形？，同时在第四十七条规定了经济补偿金的计付标准？。至此，我国被迫辞职制度的框架基本建立，根据新法优于旧法及法秩序的法理，劳动合同法理应作为现时认定和处理被迫辞职纠纷的基本法律依据。
二、我国被迫辞职制度存在的主要问题
案例：贺某于2011年6月1日入职深圳某实业有限公司（以下称某公司），任职打磨抛光工。每月固定工作26天，每月保底工资4500元，每月20日发放上月工资。但某公司每月会扣取2元作为互助基金，以帮助公司有特殊困难的员工。
2013年10月9日，贺某以《内部联络函》的形式向某公司申请不缴交养老保险，并承诺“因未买养老保险所出现的后果本人自行承担”。某公司为应对深圳市最低工资标准的调升，拟在保持工资总额不变的前提下对工资结构按计时工资制套改。后财务部在核算5月份工资时，因疏忽按尚未正式实施的新的套改方案计算，给包括贺某在内的整个部门的员工多算了300元左右，并在6月20日前将工资条发给了贺某等。某公司发现错误后即予纠正，于6月25日下发了按原工资计算方式计算的第二张工资条。贺某认为，该工资条上的总金额比第一张工资条上的少了300来元，便认为是某公司克扣工资。某公司就此多次与贺某等员工进行沟通，进而导致6月27日才支付贺某5月份工资，贺某据此认为某公司拖欠工资，于2014年6月26日向某公司寄送一份《被迫解除劳动合同关系通知书》，以某公司未依法足额缴交社保、克扣2014年1月1000多元和5月近300元工资、拖欠2014年5月份工资、将机器设备搬迁至东莞而未提供劳动条件等为由提出被迫解除劳动合同。
仲裁委认为，某公司存在拖欠、克扣贺某工资情形，其被迫解除劳动合同符合劳动合同法第三十八条的规定。遂裁决某公司支付贺某经济补偿金15750元等。某公司不服，提起诉讼。一审法院认为，根据《深圳市员工工资支付条例》第十一条及第十二条的规定，某公司发放贺某工资的时间已超过法律规定发放工资的时间，构成拖欠。另外，从工资表来看，某公司每月均存在扣减基金2元的行为，该扣减并无事实和法律依据，贺某亦对该项内容不予认可，故某公司的该项扣减行为应属克扣工资。现贺某以某公司克扣、拖欠工资、未及时支付劳动报酬为由解除与某公司的劳动合同关系符合法律规定，某公司依法应向贺某支付解除劳动关系的经济补偿金15750元。
某公司不服，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判，该案比较集中地反映了我国被迫辞职制度在立法及司法中存在的问题。
（一）适用范围狭窄
劳动合同法第三十八条第一款和第二款一共明确规定了五类被迫辞职的具体情形，同时在第一款第六项还有一个口袋条款兜底，但由于立法本身的不完善以及其他法律未与之有效衔接，以至于实务中一些常见的、性质和后果比较严重的情形并未被纳入其中，主要有：
1.职业危害。
劳动合同法第十七条第一款规定的劳动合同必备条款中的第八项为“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”，这里将职业危害防护与劳动保护、劳动条件并提，表明其与后两者是有区别的。但劳动合同法第三十八条只是将“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”作为可以提出被迫辞职的情形，只字未提职业危害，而且，也不能归入劳动合同法第三十八条第一款第六项的口袋条款中，因为《中华人民共和国职业病防治法》虽然在第三十四条和第四十条分别规定了“用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业”、劳动者有权“拒绝违章指挥和强令进行没有职业病防护措施的作业”但并未规定劳动者可以即时解除劳动合同，那么，这是否意味着职业危害并不足以严重到需要解除劳动合同的程度呢？显然不是。实际上，我国目前的职业病危害已经相当严重，]其对于劳动者身心健康的伤害并不亚于因未提供劳动保护所造成的工伤，更远远大于因未提供劳动条件而给劳动者造成的不利影响。
2.工作场所性骚扰。
指在工作场所中一方对另一方实施的不受欢迎的具有性本质的侵犯他人人格权及其他权益达到一定严重程度的行为。]该问题在现实生活中比较严重，]侵害劳动者的尊严，对被骚扰者会造成严重的身体和心理伤害，危害性不亚于法定的其他几种被迫辞职的情形。
从立法者对“劳动保护”、“劳动条件”的解释“劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。劳动条件，主要是指用人单位为了使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件”来看，[0工作场所性骚扰并不能归入劳动保护之列，也不能归入劳动合同法第三十八条的口袋条款，因为在《女职工劳动保护特别规定》的第十一条虽然规定了“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”，但也并无受害者可以据此解除劳动合同的规定。
3.用人单位逼使劳动者辞职。
有显性的，也有隐性的方式，如对单个劳动者跟拍、不安排具体工作，或是大幅度降薪、侮辱性调岗（如将生产经理调岗为搬运工）。对批量劳动者，实行不倒闭、不开工、不遣散的“僵尸工厂”策略，回劳动者这些情形下的辞职从表面上看是劳动者自己提出来的，但实际上是用人单位为免于支付经济补偿金或赔偿金的恶意行为所致，与通常的用人单位单方解除劳动关系相比，此类行为的性质更为恶劣。
（二）认定条件宽松
主要指未考虑用人单位的过错类型、过错程度及与劳动者辞职的关联性。
1.未考虑用人单位的主观过错。
对于劳动报酬的瑕疵给付，《司法解释一》规定须是克扣或者无故拖欠、拒不支付，强调了用人单位的主观故意，而劳动合同法则对故意、过失似在所不问，只是规定“未及时足额支付劳动报酬的”。实际上，实务中用人单位未及时足额支付劳动报酬的情况往往是比较复杂的，既有克扣、无故拖欠、拒不支付等主观恶意的行为，也有财务人员疏忽、银行迟延转账等客观原因所致。
就该案而言，贺某所主张的某公司克扣、拖欠工资行为完全是因为某公司工资核算的客观原因导致，某公司未为贺某缴交社保固然违法，但也是因贺某本人不愿意缴交，某公司并无以此逼贺某辞职的主观故意。至于某公司每月扣取2元互助基金，也并非为据为己有，而是为帮助困难职工，更不是为逼贺某辞职。
2.未考虑用人单位的过错程度。
“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”可能只是未给劳动者发放口罩、手套或是提供一些技术资料、工具书等，“未及时足额支付劳动报酬的”可能只是迟了一、两天发放工资，或是少发了几十元或上百元，“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”也可能是劳动者的缴费基数略低于法定的标准，“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”也可能只是对劳动者的休假权等造成或可能造成轻微的侵害，如此等等。如劳动者对于这些性质、后果并不严重的违法违约行为都可以提出被迫辞职并获得经济补偿金，很容易导致劳动者辞职权的滥用。但遗憾的是，实务中确有不少劳动者的此类诉求获得了法院支持。
就该案来看，贺某认为某公司克扣了自己2014年5月近300元工资，并延至6月27日才发放，姑且不论是否真有克扣，即便有，那300来元的金额与其每月至少4500元的工资相比，实在不能构成对其基本生活的重大影响。
3.未考虑劳动者辞职与用人单位过错的关联性。
实务中，劳动者提出辞职的原因往往是多方面的，在目前经济进入新常态、用人单位经营困难的大环境下，一些工龄较长又想另觅高枝或是返乡的劳动者总会找用人单位违法违约之处作为“被迫”辞职的借口，以获取高额经济补偿金。本案即是，在该案发生之前，贺某与其他部分劳动者曾以某公司从“三来一补”转型为独资公司未给予经济补偿为由与某公司打过官司，但其诉求被驳回，此次又试图以其他理由，达到拿补偿走人的同样目的。
（三）具体规定不明
1.用人单位的规章制度违法给劳动者实际造成了损害还是有可能造成损害。
“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”是劳动合同法新增加的被迫辞职情形，应该说该条规定是对现实的回应。实务中，用人单位规章制度违法、不合理，对劳动者过于苛刻的问题的确非常突出，严重侵害了劳动者的劳动权益甚至其它人身权利，但劳动合同法实施至今已9年多，从未发生过此类被迫辞职的案件，原因何在？可能是因为该条款的内容比较模糊，因为“损害劳动者权益”究竟是已经损害的还是将来可能损害的？尚不好明确判断！
2.被迫辞职是否需要提前告知用人单位。
《劳动法》第三十二条规定的是“可以随时通知用人单位解除劳动合同”，但在劳动合同法中则取消了“随时”二字。那被迫辞职是否意味着无需经预告通知用人单位呢？对此问题，学界一直都存在争论，以至于部分地方法院不得不就此予以明确，如深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（2009年4月印发，以下称《深圳中院指导意见》）第八十七条第三款的规定。
（四）法律责任未作区分
劳动合同法首次将劳动合同解除区分为合法解除和违法解除，并规定了不同的法律责任，其目的在于遏制用人单位随意解除劳动合同的行为。对于前者，仍然沿袭了此前支付经济补偿金的规定。
按照劳动合同法第四十七条第一款的规定，按每工作一年支付一个月工资的标准进行经济补偿；而对于后者，则在劳动合同法第八十七条作出新的规定，按每工作一年支付两个月工资的标准予以惩罚性赔偿。如前所述，被迫辞职从表面上看是劳动者主动提出解除劳动合同，但实际上是用人单位的恶意行为导致，其性质比主动解除更为恶劣。但如劳动者根据劳动合同法第三十八条的规定提出被迫辞职，则根据劳动合同法第四十六条第一项的规定，只能得到一年工龄补偿一个月工资的经济补偿金，而非根据劳动合同法第八十七条规定获得一年工龄赔偿两个月工资的经济赔偿金。也就是说，被迫辞职的法律后果与用人单位违法解除劳动合同是一样的。两害相权取其轻。这无疑会“引导”用人单位更多地采用恶意调岗、降薪等让劳动者“主动”提出被迫辞职的方法来达到解除劳动关系、降低解雇成本的目的。
三、完善我国被迫辞职制度的几点建议
被迫辞职制度不仅要体现对劳动者基本权益的倾斜性保护，也要防止劳动者通过滥用辞职权来获取不正当利益。针对上述立法和司法中所存在的问题，可以从以下几个方面对被迫辞职制度进行完善。
（一）采取例举和一般规定相结合的立法技术规定被迫辞职的情形
被迫辞职制度设立的目的是为了保护劳动者的劳动权利、人身权利，但由于劳动过程中用人单位可能发生的违约违法行为种类众多，加之各部门立法缺乏沟通协调，仅仅通过例举式立法难以及时、客观地涵盖现实中用人单位的各类劳动侵权违约行为，故可以在将职业危害、职场性骚扰等常见情形纳入现有例举式规定的前提下，对被迫辞职的一般认定标准作出规定，具体可以从用人单位是否有主观故意、劳动者辞职的理由是否合理性以及二者之间是否有紧密的关联性等三方面进行考量。有人认为可以界定为：“劳动合同存续期间，用人单位存在过错的，导致劳动者非即时解除劳动合同不能保护自己或他人利益的，劳动者可以即时解除劳动合同”。]
（二）采用主客观标准相结合的方式认定被迫辞职行为的合法性
主观标准是看用人单位是否存在违法违约的主观故意。对此，《司法解释一》体现了这点，其使用的是“克扣、无故拖欠、拒不支付”等表述。
而劳动合同法使用的是“未及时足额”，对于其原因在所不问。国外有的国家也需要考虑用人单位的主观过错，如加拿大判例法认为：“如果雇主故意制造一些为难的条件，让雇员除辞职之外别无其他选择，那便是推定解雇”。[口如果用人单位有确切证据证明自己的违法违约行为是有客观原因的（比如因计算错误而少发劳动者100元或是因为财会人员生病延误了1天发放劳动者工资），对于劳动者提出的被迫辞职不应予以支持。对此，部分地方的司法政策就是这样规定的，比如江苏高院、江苏劳动仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》的第16条。
客观标准是看劳动者提出被迫辞职是否具有合理性。
首先，从法理上看，应坚持诚实信用原则。
合同的解除对于合同当事人双方来讲是一件大事，任何一方作出解除决定时均应持谨慎态度，劳动合同尤为如此。劳动者的突然辞职必定对用人单位现有的生产经营管理秩序造成冲击，故应考虑用人单位的违法违约行为是否已构成对劳动合同的根本违反、是否已经或是可能严重影响劳动者实现其签订劳动合同的目的。对比《中华人民共和国合同法》（以下称合同法）第九十四条所规定的解除合同的几种情形①，归纳起来包括无法实现合同目的、主要债务确定无法得到正常履行这两种根本违约行为。而且，劳动合同法第三十九条所规定的用人单位可以无补偿解除劳动合同的情形也都属于劳动者比较严重的过错行为。同理，劳动者提出被迫辞职也应当具有用人单位根本违约这个前提条件，故对用人单位轻微违法违约行为而提出的被迫辞职不应支持，否则会使被迫辞职变成随意辞职。
其次，从因果关系看，应考虑劳动者辞职的真实原因。
实务中劳动者提出被迫辞职主要有以下两种情形：一是先因个人原因主动提出辞职，后在仲裁、诉讼中主张是用人单位的违法违约行为导致自己辞职；二是用人单位的违法违约行为由来已久，劳动者此前从未就此提出过异议，但突然以用人单位违法违约为由提出被迫辞职（如该案中的贺某所主张的未依法足额缴交社保，“拖欠”其2014年1月份1000多元工资）。劳动者如此这般的动机只有一个，即为获得经济补偿金。对此，应规定只有用人单位在先的违约违法行为是劳动者辞职的直接原因时才能支持劳动者的主张。实务中部分地方即如此操作，如广东高院、广东省劳动人事争议仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日，以下称《广东座谈会纪要》）第28条、《深圳中院指导意见》第87条的规定。
最后，从部分国家的制度设计和判例来看，需要考虑用人单位违法违约行为的严重程度。
如加拿大判例法认为：“在考虑削减工资时，法院往往仔细分析雇员的工资报酬到底在多大程度上削减、是因为什么原因削减，而不是认为哪怕稍微削减一点工资便是推定解雇”，]“如果法院认为劳动者解除劳动合同是因为用人单位对合同义务的根本违反，认定推定解雇成立，劳动者不仅可以获得拖欠的工资，还可以获得公正的补偿。”，]“法院从侵权法借“用可避免后果原理”确立了劳动者辞职行为需要符合合理性要求，用人单位可以以此进行积极抗辩，免除责任。
法院认为，劳动者遭受的歧视必须是“重大不利的”。美国法院认为，“合理性要求是指工作的条件是如此的艰难、如此的让人不愉快，寻求合法的补救措施之后仍无法改变，以至于任何一个理性的人不得不辞职”。0]“在法国，除不可抗力外，劳动者解除固定期限劳动合同的条件为用人单位存在严重过错：……推定解雇的原则为必须达到严重或重大之情节，推定解雇的条件必须是非常的、重大的理由”。[4]该案中的某公司虽然有迟延7天发放工资和“克扣”近300元工资的行为，但是否已经达到需要解除劳动关系的程度呢？回答无疑是否定的。
（三）对劳动者被迫辞职规定合理的催告期限
“劳动关系是生产关系的重要组成部分，是最基本、最重要的社会关系之一。劳动关系是否和谐，事关广大职工和企业的切身利益，事关经济发展与社会和谐”。[2]在用人单位的违法违约行为给劳动关系带来伤害的情况下，应将尽力挽救作为第一选择，故可借鉴合同法第九十五条的规定，给用人单位规定一个合理的纠错期限（对涉及到用暴力等手段强迫劳动者劳动或者用人单位违法违章指挥等危及劳动者人身安全的除外），如果用人单位逾期未改，劳动者则可以行使被迫辞职的权利，这样也符合劳动合同法第一条所规定的立法目的。司法实务中，部分地方的审判政策即如此规定，如《深圳中院指导意见》第94条和《广东座谈会纪要》第25条。
（四）对劳动者被迫辞职按用人单位违法解除劳动合同处理
如上所述，劳动者被迫辞职属于用人单位变相解除劳动合同，本质上是违法解除劳动合同，故也应承担支付两倍赔偿金的法律责任，只有这样，才能在一定程度上遏制用人单位恶意逼辞劳动者的行为。
鉴于我国劳动立法关于被迫辞职制度设计上存在的问题，建议国家立法机关借此次供给侧改革对劳动合同法进行修改的时机，对我国被迫辞职制度进行修改完善，更好地实现劳动合同法构建和谐稳定劳动关系之立法目的。
