是辞职还是协商解除－论《劳动合同法》下的离职管理
内容摘要：本文就实践中引发争议较多的劳动者单方辞职和劳动者与企业双方协商解除劳动合同的情形进行分析，并对在《劳动合同法》条件下企业如何做好离职管理进行探讨。
关键词：辞职，协商解除，离职管理
受全球金融海啸影响，我国很多企业订单不足，员工辞职、企业裁员、企业与员工协商解除劳动合同等现象不断增加，由此引发的劳动纠纷剧增。我国现行法律对劳动合同的解除概括起来分为两大类：一是用人单位和劳动者双方协商解除；二是单方解除，即在法定情形下，劳动合同的双方当事人可以单方解除劳动合同。本文重点就实践中引发争议较多的劳动者单方辞职和劳动者与企业双方协商解除劳动合同的情形进行分析，并对在《劳动合同法》条件下，企业如何做好离职管理进行探讨。
一、辞职与协商解除的区别
小李是某器材公司的女工，与企业签订了三年期的劳动合同。不久前，公司召开职工大会，宣布因受金融危机影响，订单量严重不足，提出要与员工解除劳动合同。经过考虑，小李同意解除劳动合同，并于次日按公司要求写了一份辞职申请。一周之后，小李要求公司支付经济补偿金，却被告知自己的行为属于自行辞职，公司不予发放经济补偿金。
本案的焦点是小李的行为是属于个人辞职还是器材公司提出协商解除劳动合同。它涉及到小李能否领取到公司的经济补偿金。
那么，什么是个人辞职？什么又是协商解除？
辞职权是劳动者择业权派生出来的权利。在市场经济条件下，劳动者有权向企业让渡自己的劳动力，也有权从企业收回自己的劳动力。为此，我国《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。个人辞职是劳动者不需要任何理由，不以用人单位存在过错为前提，只要作出辞职的意思表示即可成立，用人单位没有法定理由不得拒绝。
而协商解除是指在劳动合同的履行过程中，如果未发生特殊情况，但双方认为继续履行合同已经没有必要时，可以在协商一致的情况下解除劳动合同，这是契约自由原则在劳动关系调整中的具体体现。《劳动合同法》第三十六条也有相关规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。
案例中，器材公司因为订单不足而主动提出与员工协商解除，这一点是很明确的。但公司为了逃避支付经济补偿金的法律义务，采取口头谈话，不出具解除劳动合同文书，让缺乏法律意识的小李写辞职书造成自行辞职的假象。因此，小李可以就此提请劳动争议仲裁，向公司追讨主动提出协商解除应当支付的经济补偿金。
虽然辞职和协商解除的最终结果都是双方的劳动关系解除，但辞职和协商解除的法律后果是完全不一致的，两者的主要区别在于以下几方面：
1.是否需要征得对方的同意
劳动者单方解除的个人辞职行为，只需要提前三十天以书面形式通知用人单位，无须征得用人单位的同意，则可解除劳动合同。超过三十天，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。协商解除必须经双方平等自愿协商一致达成协议，才能解除合同，任何一方不能将自己的意志强加给对方。也就是说，如果用人单位提出协商解除劳动合同，则必须征得劳动者的同意后方可生效。
2.劳动关系解除的生效时间不一致
协商解除只要达成协议，即可即时解除，无需提前通知。而辞职则是在劳动者递交辞职报告后30天，双方的劳动关系才正式解除，在辞职期间内会有发生其他争议的风险。
3.是否需要向对方支付经济补偿金和赔偿金
员工提出辞职的，企业可以要求其承担提前解除劳动合同的违约责任，支付相应的违约金和赔偿金。《劳动合同法》第九十条对此也有明确规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”而劳动者提出协商解除，用人单位同意的，一般情况下，劳动者不承担违约责任。为了保障劳动者的合法权益，如果是用人单位提出协商解除，劳动者同意的，用人单位也要向劳动者支付经济补偿金。
二、《劳动合同法》下企业离职管理的对策与建议
员工离职，不论对企业还是员工，都是一个沉重的话题。因此，离职管理成为HR管理者必须处理，又最难处理的工作，稍有不当就引发劳动纠纷。员工离职的缘由有多种，个人辞职、协商解除、因犯错或不胜任工作被企业解雇、企业裁员、合同到期等。这里仅针对个人辞职和协商解除的离职进行探讨。
1.对于员工提出协商解除的处理
企业的HR在收到员工提出的协商解除申请时，首先对于核心员工尽量留任。假如这位员工对公司非常重要、公司不期望其离开的，双方可以协商解决，以达成一个双方都能接受的方案，例如给薪酬偏低的员工适当加薪。因为不少员工提出辞职申请并非真正想解除，而是借解除申请表达对公司的一些不满或对公司提出诸如加薪或升迁等要求。
其次，对于员工需要支付违约金或赔偿金的要以辞职处理。如果员工在工作期间曾给公司造成损失而又未处理完毕的，或者公司与员工双方在合同中约定违约金的，企业应诱导员工提出辞职，而不是同意与其协商解除劳动合同。因为劳动者提出协商解除、用人单位同意的，一般情况下，劳动者不承担违约责任。员工提出辞职时，企业可要求其承担提前解除劳动合同的违约责任，支付相应的违约金和赔偿金。
再次，对于去意已决或公司希望其离职的员工则应以协商解除处理。强迫留下去意已决的员工，对于企业的人力资源管理来说是有害无益的，应同意员工提出的协商解除。另外，公司希望员工立即离职的，也可以选择依照员工的申请，与其办理协商一致解除劳动合同的手续，无需给予任何经济补偿金。但在解除协议中要说明“应员工XX解除劳动合同的要求，双方经协商达成一致，于X年X月X日解除劳动合同”，这样可避免各种纠纷。
2.对于员工提出辞职的处理
当企业的HR管理者收到员工递交的辞职报告，应先与其真诚地沟通，了解员工辞职的真正原因。对于核心员工的辞职，企业应当尽量挽留。对于一定要离职的员工，企业则要及早物色好接替的人手，做好交接工作的准备。同时，从以下几个方面入手避免劳动纠纷，弥补员工辞职给企业带来的损失：
（1）保留好员工的辞职申请在实践中，常常出现有企业接受员工辞职后员工又不愿意离职的现象。
一旦发生争议，企业负有举证义务。如果企业无法证明员工是主动辞职的，劳动争议处理机构会认为企业存在非法解雇行为。因此，企业要保留好员工的书面辞职申请。如果员工是以口头形式通知，或以电子邮件、短信通知用人单位的，为了避免纠纷，企业应要求其提供书面申请。
（2）审核辞职申请的内容员工辞职一般是因为个人理由，所以辞职申请一般不应有用人单位违法、用人单位强迫辞职等内容。
如果企业发现辞职申请中有此类内容，应当要求员工予以修改，因为这涉及是否需要支付经济补偿金。
（3）按时办理解除劳动合同手续
法律规定劳动者在提交辞职申请30日后，用人单位应与劳动者办理解除劳动合同手续。因此，企业要在收到辞职申请的30日内及时与员工办理手续。对员工不满30日自行离职的，用人单位可以追究其法律责任，要求其赔偿。相反，如果企业想让辞职员工立即离职的，可以和员工约定递交辞职申请后，办理交接工作完毕就可以马上离职。同时，与员工签订一份协议，约定基于员工提出辞职的原因，双方的劳动合同期限在30天后结束，员工可以不用上班，由公司向其支付一个月工资即可。在实践中，不少企业的员工提出辞职后就无心工作，有可能向同事散播一些不满公司的消息，并宣扬新单位待遇好、发展空间大，在员工中造成极其不良的影响。为了让这类员工早日离开，企业可以选择上述方法，但同时要加强规章制度的建设，加强对即将离职员工的考核，迫使其按照企业的要求工作，否则以违纪为由解除。这样，可避免其他辞职员工都用此办法迫使企业多支付一个月工资，既可能造成不良影响，也增加企业的离职成本。
3.对“自动离职”员工的处理
对于突然连续多天不到公司上班、不辞而别的员工，很多企业的HR管理者都会以“自动离职”的名义开除员工。这样的处理如果没有完全遵循法律的要求，很容易面临败诉的风险。
2008年4月5日，某知名建材连锁公司的员工李白突然不到公司上班，连续五天无法联系。公司只好临时安排其他员工顶替李白的工作，并以自动离职的名义开除李白。建材公司还通过报纸发出公告，向李白送达了上述决定，并要求李白在30日内到公司办理手续。2008年9月，李白向劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司为其补发工资并支付拖欠工资的经济补偿金。仲裁裁决公司应撤销对李白自动离职的决定，双方之间的劳动关系一直存续，并未解除。理由是公司并没有按照国家规定的步骤和程序操作。原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知员工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年家属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知，自发出公告之日起，经过30日视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。
因此，处理逾期不归的员工，企业可以在规章制度中明确旷工达一定期限就可以解除劳动合同，依据员工的缺勤状况，以违纪为由解除与其的劳动合同，这样操作可以避免采用自动离职的做法，由于没有完全按程序操作而败诉的风险。
4.企业主动提出协商解除的情形及注意事项
《劳动合同法》赋予员工提出协商解除劳动合同的权利。在经济不景气的大环境下，企业也可以运用好这一处理人员去留问题的锐器，主动向员工提出协商解除，既能满足企业人力资源的管理，也能顾全劳资双方的“面子”，使离职人员成为企业的朋友和资源。
（1）将“裁员”变成协商解除受金融危机影响，企业订单不足，不可避免地要裁员。
但裁员程序复杂，企业在操作过程中稍有不当，则会面临败诉的风险。《劳动合同法》第四十一条对此进行了明确的规定：企业因生产经营发生严重困难的可以裁员，当需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，企业要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减人员。因此，企业可以灵活地采取协商解除劳动合同的方式减少员工，将“裁员”变成协商解除。只要企业向员工说明协商解除的理由，并根据相关规定向员工支付相应的经济补偿金，一般情况下，员工也会同意协商解除的。员工会考虑到所在企业如果长期订单不足，自身在企业也不会得到很好的发展，生活也得不到较好的保障。
（2）将“不胜任”变为协商解除
对于因能力不足，不能适应企业发展需要的员工，不少企业的HR管理者以员工不胜任工作为由与其解除劳动合同。在实践中，企业将“不胜任”解除变为协商解除劳动合同不仅能使离职人员成为企业的朋友，还能降低企业的解除成本。
原因有二：
第一，如果员工被企业以“不胜任工作”为由解除劳动合同，会自认为是一件不光彩的事，一般不愿意再与原企业保持联系。相反，如果企业的HR管理者与此员工进行真诚的交谈，对员工过去的贡献表示感谢，告诉员工“企业原本可以以不胜任工作为由解除劳动合同的，但考虑到你工作勤恳，工作年限又比较长，对公司的发展做出过贡献，公司将以协商解除的名义与你终止劳动关系，并对你给予经济补偿。同时，公司不会对其他员工宣布这一消息的，将来你是以辞职的名义离开公司的。”经过这样一次真诚的交谈，员工一般能理智地对待这一问题，选择光彩地离开公司，并成为公司的朋友。
第二，如果企业要以“不胜任”为由解除，企业必须要有健全的绩效考核制度，有证明员工不胜任工作的考核结果及证据，当确定不胜任后，还得给予员工培训或调岗的机会，经过再次考核，还是不胜任的方可解除劳动合同。相比协商解除，除了要支付经济补偿金外，还增加了“培训”和“调岗”的成本。可见，将“不胜任解除”变为“协商解除”，既突显企业的人性化管理，又符合企业和员工双方的共同利益，是一种共赢的方式。
（3）其他情形
当然，在实践中，只要企业认为与员工继续履行合同已经没有必要时，都可以在协商一致的情况下解除劳动合同，但前提都是要向员工说明理由，动之于情，晓之于理，让员工接受，还要按规定向员工支付相应的经济补偿金。
总之，企业要熟读《劳动合同法》，区分好辞职与协商解除。根据法律的规定，选择适合的离职管理对策，尽量让离职人员成为企业的朋友，在处理员工离职的问题上最大限度地防范法律风险。
